Los gastos del préstamo hipotecario

La sentencia 705/2015 de 23 de diciembre del Tribunal Supremo declara abusiva la cláusula en la que el BBVA impone al prestatario el pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivados del préstamo hipotecario

Un barco con muchas vías de agua. Esta es la imagen que ofrece nuestro sistema hipotecario a la vista de las numerosas resoluciones judiciales que no cesan de poner luces rojas sobre el carácter abusivo de muchas de las cláusulas de los  préstamos hipotecarios. La cláusula suelo, los intereses moratorios, los redondeos del tipo de interés y el vencimiento anticipado por impago son cuestiones sobre las que ya se han pronunciado los Tribunales (españoles y europeos) con decisiones que incluso han obligado a realizar cambios (en su mayoría precipitados e insuficientes) en nuestra legislación. Otras (como la fórmula de cálculo de interés 360/365, la necesaria retroactividad de la eficacia de la nulidad de la cláusula suelo y la obligación de los órganos judiciales de analizar la abusividad de las cláusulas en cualquier fase del procedimiento) están sobre la mesa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, visto el sentido de las conclusiones del Abogado General  (previas a la resolución del Tribunal) con toda seguridad, su decisión supondrá un nuevo varapalo a nuestro sistema hipotecario.

La cláusula suelo, los intereses moratorios, los redondeos del tipo de interés y el vencimiento anticipado por impago.

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Octubre, 2021

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Los gastos del préstamo hipotecario

La cláusula de gastos

Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente.

Este es el tenor literal del primer párrafo de la cláusula cuya nulidad ha declarado el Tribunal Supremo quien, primeramente, destaca la llamativa extensión de la misma.  En efecto, la cláusula a partir de ese párrafo inicial recoge además la autorización del prestatario para que el Banco le cargue en su cuenta las cantidades necesarias para la inscripción de la hipoteca (y títulos previos) en el Registro de la Propiedad  y, en su caso, las cancelaciones de cargas preferentes y las que procedan por la preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca; se añaden también los gastos, en caso de impago, por la reclamación judicial y/o extrajudicial de la deuda incluidos honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención  no fuere preceptiva. Las cantidades así adeudadas al Banco devengarán intereses de demora y quedarán garantizadas con la propia hipoteca.

En definitiva, dice el alto Tribunal la cláusula pretende atribuir al consumidor todos los gastos derivados de la concertación y desarrollo del contrato, “supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto”.

El marco general de la abusividad de los gastos.

Según la sentencia las normas de aplicación en esta materia son las recogidas en el artículo 89.3 Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios que califica como cláusulas abusivas, en todo caso:

  • La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestiónque no le sean imputables (número 20).
  • La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario(número 30).
  • La estipulación por la que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulaciónque por su naturaleza correspondan al empresario (número 30, que se refiere a la  compraventa de viviendas, si bien, argumenta el Tribunal Supremo, la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la cita  de este precepto es acertada).
  • La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario(número 30).
  • Las que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados(número 40).
  • Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizacionesque no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (número 50).
Gastos notariales y registrales

El Tribunal Supremo argumenta que, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real),  tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).

En consecuencia, el Tribunal Supremo considera abusiva  la cláusula discutida porque:

  • no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral y
  • hace recaer su totalidad sobre el hipotecante.

Ello provoca, según el Tribunal Supremo,  que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Tributos

El Tribunal Supremo parte del artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que dispone (al tratar de la modalidad Transmisiones Patrimoniales,  en la que el préstamo está exento) que  en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario; añade el artículo 15.1 del texto refundido que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

Según lo dicho toda la carga impositiva recaería sobre el prestatario pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto en su modalidad de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Por ello Tribunal Supremo entiende que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentadosserá sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante.  De esta forma el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que la cláusula que impone al prestatario el pago de los tributos (la cuota gradual del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que paga la hipoteca en cuanto acto inscribible y la cuota fija -el timbre del papel de uso exclusivo notarial sobre el que se extienden las Escrituras matrices y sus copias autorizadas) vulnera normas imperativas, señaladamente el artículo 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva y por lo tanto nula la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

 

En este punto el Tribunal Supremo omite una norma que puede desmontar su argumentación en lo referente a la atribución al prestatario de los tributos y aranceles notariales (respecto de los cuales según la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dice que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales)

 

En efecto, el artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al determinar el contribuyente, dice que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.

 

La norma desarrolla lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley del Impuesto y sitúa como sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados de forma expresa (tal y como hace la Ley respecto del Impuesto de Transmisiones patrimoniales) y no acaba de entenderse su omisión en la línea argumental de la sentencia, a menos que se considere que, en realidad el Reglamento, se está extralimitando frente al silencio de la Ley, pero eso exigiría una declaración formal de nulidad de la norma reglamentaria.

 

Personalmente siempre me ha chirriado el artificio legal de considerar al prestatario como sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados: aquí el gravamen recae sobre las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial y es indiscutible que el derecho a inscribir es la hipoteca, titularidad del prestamista. La respuesta al cui prodest? es evidente en este caso, pero lo cierto es que mientras no se modifique o anule esa norma, sigue vigente.

Seguro de daños

En cuanto a  los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, el Tribunal Supremo considera que la imposición de su pago al prestatario no constituye una clausula abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal(art. 8 Ley del Mercado Hipotecario) y la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro.

Otros gastos

Se trata aquí de los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista.

El Tribunal Supremo parte de que los gastos del proceso están sometidos a normas imperativas (arts. 394 y 398 LEC, para los procesos declarativos, y  arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los  de ejecución). Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutantecuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto (art. 559.2 LEC), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo (art. 561.2 LEC); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia.

Por consiguiente concluye el Tribunal Supremo, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales infringe normas procesales de orden público, lo que comporta sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, pero además introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sintener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente…), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.

El Tribunal Supremo declaró el pasado diciembre como abusivas las cláusulas con las que algunos bancos, como el Popular y el BBVA, imponían a sus clientes el pago de todos los gastos de formalización de hipotecas, cuando deberían asumirlos los bancos al menos una parte, ya que las entidades bancarías son las interesadas en registrar la escritura hipotecaria. Hay en marcha varias campañas para reclamar estos gastos de formalización de la hipoteca. El primer paso es acudir al defensor del cliente de la entidad bancaria correspondiente, antes de optar por la vía judicial. Por otra parte, algunos bancos como BBVA, Banco Santander, CaxiaBank,  Banco Sabadell, Bankia e Ibercaja ya habrían modificado sus cláusulas para asumir parte de estos gastos, aunque todavía no lo han comunicado oficialmente.

La sentencia 705/2015 de 23 de diciembre del Tribunal Supremo declaró abusiva la cláusula en la que el BBVA impone al prestatario el pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivados del préstamo hipotecario, y cuyo texto es el siguiente:

“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente”.

Continúa dicha cláusula autorizando, el prestatario al Banco, para que este último le cargue en su cuenta las cantidades necesarias hasta la total inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, añadiendo los gastos, también a cargo del prestatario, y en caso de impago, por la reclamación judicial o extrajudicial de la deuda, incluidos honorarios de Abogado y Procurador, y ello aunque su intervención no sea obligatoria. Dichas cantidades quedarán incluso garantizadas con la propia hipoteca o garantía real, que no es otra que la vivienda.

De forma parecida, y en algunos casos idéntica, se encuentra redactada dicha cláusula en la casi totalidad de los contratos de préstamo hipotecario.

 

¿Cómo afecta entonces la nulidad declarada por el Tribunal Supremo al resto de las hipotecas que, siendo de otro Banco o Entidad, recogen una cláusula en idéntico sentido, aunque gramaticalmente se encuentre redactada de distinta forma?.

Al igual que ocurrió con las cláusulas suelo, redactadas de diferente manera por los distintos Bancos o Entidades, estas cláusulas de atribución al consumidor de todos los gastos derivados de la concertación y desarrollo del contrato, serán nulas; pero para ello será necesario que el prestatario o deudor realice la oportuna reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente del Banco y, en su caso, proceda a demandar ante los Juzgados.

Esto es así, porque la nulidad declarada por el Tribunal Supremo, lo es en base a la falta de concreción en el propio contrato de préstamo, de los gastos, comisiones y tributos, quedando establecidos de manera genérica.

 

¿Cuál es la forma de proceder si el contrato contiene una cláusula por la que se atribuyen al consumidor todos los gastos, comisiones y tributos del préstamo con garantía hipotecaria?

En primer lugar deberá de hacerse una reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente del Banco o Entidad con quien se contrató el préstamo hipotecario, o en su caso, de la nueva Entidad que se haya fusionado o haya absorbido a aquél a quien se le pidió el dinero para la constitución de la hipoteca.

Transcurridos dos meses desde dicha reclamación, haya contestado o no el Servicio de Atención al Cliente, y siempre que la respuesta, en caso de haberla, haya sido negativa, se podrá proceder a interponer la correspondiente demanda judicial ante el partido judicial del domicilio del prestatario o deudor o del domicilio social del Banco, indistintamente.

Lo que se ha de solicitar en la demanda que se plantee ante el Juzgado, será la nulidad de la cláusula por abusiva, y la restitución de los gastos abonados como consecuencia de dicho pacto, los que deberán de ir perfectamente documentados con sus correspondientes facturas. Por el tipo de procedimiento que se ha de interponer, será necesaria la intervención de Abogado y Procurador.

Partiendo de la base de que solo se puede pedir la restitución de los gastos correspondientes a la formalización de la hipoteca, y no de la compraventa, serán objeto de reclamación los siguientes:

 

  1. Facturas de Notaría y Registro de la Propiedad.El Tribunal Supremo dice en su sentencia que, “en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real –o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial”.

Al no permitirse una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, haciendo recaer su totalidad sobre el deudor, se genera un desequilibrio al consumidor, por lo que la cláusula es abusiva.

 

  1. Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.De acuerdo a la Ley que regula el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: “será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquéllos en cuyo interés se expidan”.

El Tribunal Supremo entiende que en referencia al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, el sujeto pasivo, es el Banco o Entidad prestamista. Es decir, el obligado al pago de dicho impuesto, tanto en lo que se refiere a su cuota fija –timbre del papel notarial-, como en su cuota gradual, es precisamente el Banco y no el prestatario o deudor hipotecario; por lo que es un tributo a incluir en la reclamación.

Aunque en algún blog he leído que el Reglamento que desarrolla la Ley del Impuesto contradice a esta última, en el sentido de que es el prestatario el obligado al pago, no podemos olvidar el principio de jerarquía normativa y, por tanto, que una norma reglamentaria no puede contravenir lo regulado por Ley, por lo que será de aplicación lo que dice esta última.

¿Qué plazo hay para solicitar la nulidad de la cláusula y reclamar la restitución de las cantidades pagadas?

El plazo, para aquéllas hipotecas que se encuentran todavía vigentes, es el de cuatro años a contar desde el día siguiente a la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo, es decir, dicho plazo finalizará el 24 de diciembre de 2019; y para aquéllas que hayan sido totalmente abonadas, se podrá proceder a la reclamación, si su total pago se hizo dentro del plazo de los 4 años anteriores al 23 de Diciembre de 2015.

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